(TAR Lombardia – Milano, Sez. II, 26 novembre 2020, n. 2317).

Il TAR Lombardia – Milano, Sez. II, con sentenza n. 2317 del 26.11.2020 è stata chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto da un concorrente di una gara per l’affidamento del servizio di vitto ai detenuti di un penitenziario.

La ricorrente, nello specifico, nell’impugnare il bando ed i documenti di gara, eccepiva che la lex specialis, lasciando indeterminata l’eventualità che l’operatore economico debba o meno fornire il sopravvitto a seguito dell’aggiudicazione, non permetterebbe di formulare un’offerta economica ponderata rispetto al prezzo posto a base d’asta, ritenuto irragionevole e non idoneo alla copertura dei costi da sostenere per l’espletamento dell’appalto.

Il TAR, con la pronuncia in commento, ricorda preliminarmente i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (che ha richiamato propri precedenti in termini: 29 gennaio 2003, n. 1 e 17 aprile 2011, n. 4): “le clausole non escludenti del bando […][vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.

Il Collegio, pertanto, nel rilevare che “devono … essere immediatamente impugnate le sole clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta”, nel caso di specie ha tuttavia statuito che “non sussiste un interesse protetto dell’operatore economico a che un bando sia formulato in termini tali da garantirgli il maggior utile possibile o il minor spreco di risorse, poiché l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione è volto a garantire la migliore gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità, interesse fisiologicamente diverso da quello dell’operatore economico, volto a conseguire un utile d’impresa.”