Il TAR Campania Salerno, con la sentenza n. 575/2020 del 22 maggio 2020, chiarisce la possibilità per un operatore economico di partecipare ad una procedura di gara costituendo un ATI verticale malgrado la lex specialis manchi di determinare quali siano le prestazioni principali e le prestazioni secondarie da eseguirsi.

Il Collegio ha in primo luogo chiarito che la ratio del raggruppamento verticale – definito dall’art. 48 comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento all’appalto di servizi e forniture, come quello in cui “il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”, a differenza del raggruppamento di tipo orizzontale, nel quale “gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione” – è quella di consentire la partecipazione a soggetti che, pur avendo una esperienza specifica in determinati settori, non possiedano la professionalità richiesta per l’affidamento dell’intero contratto.

Infatti, con specifico riferimento al caso di ATI verticali, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori di competenze distinte e differenti, non rilevando invece la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all’interno della compagine imprenditoriale associativa, che evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata (ex multis, Consiglio di Stato Sez. III, n. 517 del 2019)

Pertanto il TAR Campania, al fine di indagare circa la possibilità per un operatore economico di partecipare ad una procedura di gara costituendo un ATI verticale malgrado la lex specialis manchi di determinare quali siano le prestazioni principali e le prestazioni secondarie da eseguirsi, ha ricordato che costituisce ius receptum la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, non potendo il concorrente provvedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo tra quelle principali e quelle secondarie (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 6459 del 2019).

Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che, per i raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, n. 5772/2017).

In conclusione, in sede di gara pubblica, la possibilità per gli operatori economici di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, non potendo il concorrente provvedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo tra quelle principali e quelle secondarie.